实践是检验真理的唯一标准，本案例中的李先生有着十几年的国际工作经历，强烈的对比反差及其面临的困境使得李先生也许比已经“习以为常、见怪不怪”的老百姓更能体会现实生活中劳动法规的弊端。面对中国法制现状，李先生感到前景渺茫，他因为一次出差期间意外事故，导致了伤残；因申请工伤认定而得罪了公司。结果是公司以合同到期不再与他续约为借口把他推入法律泥潭；他没料到，“中国式的劳动合同”，让自己掉入公司根据中国现行相关法律“漏洞”精心安排的“合法陷阱”中。在研读《中华人民共和国劳动合同法草案》（2006年3月20日-4月19日全国人大正在征集公众意见）后，他发现，自己现在所遇到的困境在新的劳动合同法也会同样遇到。

劳务派遣，跨国公司合法地钻空子！

2002年末，李先生决定回国发展。通过多次邮件联系，一家感兴趣的著名M跨国公司告诉他：公司要求试用3个月，但按照中国法律，试用期不能超过1个月，，所以只能安排他以“劳务派遣”的形式进入公司。出于对M跨国公司国际品牌的信任，他答应了这一特殊约定。负责“劳务派遣”的是中国对外服务公司下属的一家公司。2003年1月，李先生接到“试用”3个月通知 – 一个盖着派遣公司印章的三个月短期合同的上班通知书，是由该M跨国公司直接传真给李先生的。而他本人之前却从来没有和该派遣中介公司发生过任何关系。

■《草案》第十二条　以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。

劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。

事后才知道，该跨国公司包括许多其它跨国企业都在钻中国本地化的“劳务派遣”的空子，以合法的手段规避其应承担的法律责任和社会义务。首先公司规避了现行有关劳动法规关于“超过二个月试用期劳动合同必须是二年以上的”的规定。其次，公司规避了国家法规规定的合同期内 (包含试用期)其必须为劳动者承担的社会责任、法律义务并履行劳动者应享有的法律权益。一旦出现任何问题，公司可以以该员工是被派遣过来的为由，一推了之。

根据相关劳动法规及劳务市场的潜规则，这种劳务派遣式的用工制度巳经被滥用到了的极致。一方面这些劳务派遣公司大多有国字、或劳动主管部门的背景，一旦“出事”会有“靠山帮助搞定”，因为中国的许多法律条款是原则性规定的，相关执法部门及人员可以根据其自己对法规的理解有很大的“自由裁量权”。另一方面跨国企业既可以用此方式雇佣许多低工资而不用其担负任何法津责任的辅助性工种的员工，也可以用此方式高工资雇佣有政府背景、或与政府有千丝万缕关系、其作为有“违法乱纪”风险的员工，一有任何问题，用人单位可以一推了之，让派遣公司去搞定相关政府职能部门。

劳务派遣使劳动关系变成劳务关系后，在劳动者及其工作岗位都没有变化的情况下，劳动者的工资、社会保险待遇却大幅降低，劳动强度反而上升。其结果是“双赢 双输”。劳务派遣单位和劳务使用单位“双赢”，劳务使用单位减少了直接使用劳动者的成本和责任。劳动者和国家“双输”：一是劳动者在“有劳动没关系，有关 系没劳动”的前提下工作，同工不同酬，面临双重剥削和劳动关系的高度不稳定。二是国家劳动关系不稳定、工资水平降低、社会保险基数减少，构建和谐劳动关系 无法实现。  

试用期，成了雇主歧视对侍劳动者合法的理由！

在试用期内，做技术推广的李先生却不能正常使用公司内部的一些技术资料。国际劳工惯例试用期内的员工的所有待遇等同于正式员工的待遇，员工在试用期间如果受到这样的不公平待遇会被视作“歧视”行为，这在国外是很严重的违法犯罪行为，公司会为此付出沉重法律代价的。在一次出差途中，他在书店偶尔翻到一本《劳动法》，才发现自己被这家著名M跨国公司欺骗了，自己在“试用期内”在该公司工作但名义上还不是公司正式员工，而是一名短期合同派遣员工。随后发现在中国境内的许多外企及国企都是用此招对付劳动者的。

■《草案》第十三条：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。

在国外工作，一个高级又有多年工作经历的人才根本没有所谓试用期的，一般试用期只针对没有工作经验的员工或经常换工作的员工。一般试用不会超过一个月，试用的目的主要是看员工的各方面的能力潜力和个人性格特征是否符合招骋的职位。在实际工作中，许多国内用人单位在没通过所谓的试用期之前，是不和员工签订合同的用人单位，主要是因为目前法律上的惩罚性措施不会使得用人单位会考虑违反法规的代阶。而《草案》试用期规定没有明确定义试用的范畴，用人单位完全可以任意扩大、或缩小试用期内涵与外延，“合法地”滥用试用期规定。国内这方面的案例比比皆是。而且《草案》的1、2、6个月的试用期规定不知是基于什么制定的，这样的规定很容易被滥用，可能根本起不到维护劳动者权益的作用。

劳动者与用人单位天然不存在平等关系，劳动者是靠出卖自己的劳动力来换取用人单位工作的饭碗来维持生汁的。而找份适当的工作并不像《劳动合同法草案》假设的那样，是可以随时、随地能找到的。滥用试用期并任意压低工资、延长工作时间、随意解雇劳动者的歧视劳动者行为，《草案》试用期规定等于是给了雇主歧视劳动者的合法借口。

中国的劳动法规能确保用人单位(资方)公平地签订并履行劳动合同吗？

劳动者与用人单位的劳动关系不是法律上平等关系，由于掌握资源的悬殊、加上就业形势的严峻，劳动者与用人单位地位无法实现平等，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，为保饭碗或眼前利益考虑而“自愿”放弃权益的不在少数，劳动者可能与用人单位公平的签订劳动合同吗？问题的另一面是资方总是以其利益、利润最大化为目标的，法律能有效地约束资方的行为并确保资方会公平地订立并履行劳动合同吗？

现实中，李先生在“试用期”期间“被骗”近2个月的时侯偶然看到了《劳动法》，并正式向这家著名跨国公司有关负责人及人事部门提出请立即将他以劳务派遣工式的试用期“更正为”该公司正式员工的试用期。在该公司工作了二个月后，双方签订了一份英文聘用合同“Offer Letter”，国际上惯例就是法定默认的“永久性”合同或无固定期合同。一般在国外都只有这么一纸，上面只是约定岗位、薪酬、开始工作时间等最基本的内容。然而到了在该公司工作近三个月的时侯，该公司人事部又拿出一份厚厚的中文合同——一年一签，自动延续；离职一年后不能找相同的工作；这一年的赔偿金已经包含在以前约定的年薪中。

■《草案》第四条：用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原则；履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。

什么时侯订立劳动合同对劳动者是比较公平的？

在国外及中国的港台地区，约定俗成的国际惯例是聘用合同最起码是在去该公司正式任职前一个多月正式签订。员工按合同约定一般需给离开的公司一个月的提前通知。假若员工在正式上班(默认的合同生效日)前因原公司挽留或其它更好的选择而没有开始履行该合同，则该合同因从未实施而自行无效。但若被聘员工一旦签字接受了该公司的聘用合同，则该公司是不可以反晦的。这样一种国际通用的惯例允份体现了公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原则。

但中国大多数用人单位要么是采用劳动派遣方式，要么是滥用试用期，故意拖延签订正式合同的时间，大多数情况下是在劳动者巳经入岗的情况，在一种根本无法公平、毫无平等自愿、更不能是协商一致状况下违心地与用人单位签订所谓公平的劳动合同。《草案》没有能明确劳动合同什么时侯签定才符合其法规，没有明确用人单位违反法规应该承担怎样的惩罚性的后果。

劳动合同的条款能平等地协商吗？

为了有效地保护了劳方与资方建立并履行劳动关系时劳方的弱势、非平等地位带来的不利影响，国际上(包括中国的港台地区)通用的惯例是劳动者(劳方)与用人单位(资方)聘用合同只须约定薪酬、职位(包含职位)、开始上班时间、薪酬支付时间、用人单位吸引人才的某些特殊优惠、劳动者终止合同的提前通知时间等条款，所有的其它条款如社保、有关保险、年休、资方终止合同条件、工作时间及加班工资、资方违法的法律责任及等都采用法律规定的默认形式，不需要劳资双方通过“协商”个人的劳动合同来约定。澳大利亚以前的某届保守党政府曾试图推行所谓有更多劳方与资方“协商”空间的聘用合同条款劳资关系法案，遭到了大部分选民的强烈反对。

《草案》中所谓的公平的、平等自愿的订立与履行劳动合同的条款实在是有点自欺欺人，劳动者与用人单位天然不存在平等关系，老百姓是为生计找饭碗的，很多条款根本是不应该也不可能“平等自愿”协商的。政府应该在劳动法中明确多数法定条款来保护劳动者，比如医疗保险、养老保险和失业保险，这些不应该由劳动者和用人单位来约定，而是法律的规定。而个人劳动合同只应该约定的主要是劳方与资方根据劳务市场需求来协商的薪酬、开始工作时间等个案条款。

固定期限合同制 - 成了用人单位随意解雇雇员、丢“包袱”的合法保护伞之一

无固定期限劳动合同没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。

从世界范围看，许多国家(包括中国的港台地区)为了稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置，都特别注重与劳动者签定无固定期限劳动合同。关于劳动合同期限的一般原则不规定确定的期限，即雇员一般默认应订立无固定期限劳动合同(国际惯例一般称“永久正式工”)，并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。固定期限一般小于6个月或一年，且基本工资必须是同职位永久正式工的数倍(国际惯例一般称短期合同工)，如在同一公司超过法定固定期限的6个月或一年，则法律上自动默认转为永久正式工。

与世界上其他国家相比较来看，我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足，这就造成了在司法实践中，许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。尤其是就业保障角度看，无固定期限劳动合同对劳动者更为有利，她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，《劳动法》及有关法规和《草案》都没有对固定期限合同的使用范畴作出明确说明，用人单位(资方)从其利润、利益最大化的角度出发，导致的社会结局只能是固定期限合同的滥用，许多企业只与职工签定短期劳动合同，用完职工年轻时的黄金年龄段，即行辞退。一年期的合同成为一个普遍的既成事实。更有甚者，劳动合同短期化也成了资方不为劳动者加薪的一个合法利器。

很不幸的，2004年，在一次公司外出开会期间，李先生摔坏了膝盖。医生判断造成残疾。这个时候他才发现，公司没有为其购买工伤保险。最近，雇佣他3年的公司以合同到期不与其继续签约。垮国公司就利用“所谓一年合同到期不续签”为由，将伤残员工逐出公司，把就业问题推给社会及政府。“这等于是把你的黄金时间用完，就让你走人。”

解雇单位，开啥玩笑？

很不幸的，2004年，在一次公司外出开会期间，李先生摔坏了膝盖。医生判断造成残疾。这个时候他才发现，公司没有为其购买任何社会保险，包括工伤保险。

■《草案》第三十六条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但是，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的

劳动者可以以此解雇用人单位，那不等于解雇自己吗？如果老虎要吃你，你可以选择和它终止玩追跑游戏－－乍看起来，这个逻辑是相当公平合理的，充满着理论正义，但问题是，在“逃保”泛滥的时下，以“走为上计”的思路来教劳动者维护自己的合法权益，我只能说，这只饼画得相当完美。单位不缴社保其实就是违法行为，法不去责罚过失方，却以终止合同的导向来消弭处于强势地位的单位的违法成本，本身就很滑稽；其次，由于掌握资源的悬殊、加 上就业形势的严峻，劳动者与用人单位地位无法实现平等，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，为保饭碗或眼前利益考虑而“自愿”不要单位缴社保的不 在少数，单位和员工成了不缴纳社会保险的“周瑜”和“黄盖”，“走为上计”在事实上是缺乏执行力的。

据报道，黑龙江省大庆市一名身穿貂皮衣服的女子乘坐公交车时，将宠物狗放在空座上，当乘务员要求其将狗抱走让座时，女子为狗花钱抢座。 当制度的暧昧或隐身让人找不到救济的出口，基于金钱或者权力之上的“反道德”就会甚为嚣张：就譬如乘务员最终也只能义愤填膺地收了她买的狗票一样。

现实生活中，用人单位资方常常“蛮横无理地”我就这么着，我就歧视对待员工，我就是要把这个人开除了的例子举不胜举，最终的结局往往是政府的职能执法部门像那位乘务员似的只能“义愤填膺”地让其买张狗票而让其违法行为畅通无阻。《草案》中的许多条款属于此种状况。对于用人单位(资方)而言，违反劳动法规的代价几乎微不足道，比起对员工维权行为“杀一敬佰”效应，资方更愿意“违法”。《草案》是以保护劳动者为宗旨，以人为本，可惜的是对资方根本没有“那种杀人者偿命”的法律威慑作用，其保护的作用及效果可想而知。

劳动维权，万不得已不用之？

现实生活中，劳动者处于依法维权的劣势地位

·         与资方相比，劳动案件中的劳动者方往往没钱请有经验的律师; 大部分律师因劳动案件的利润低不愿承接，导致这领域的律师更少;

·         劳动者处于举证的绝对劣势地位，许多情况下根本无法实现谁主张谁举证的原则;

·         用人单位常常利用劳动者在经济及就业上的弱势，故意制造借口把劳动者拖入漫长的法律程序“泥潭”，给劳动者无论是在经济上还是在继续就业工作上造成极大的困难，迫使劳动者根本无法坚持到底而常常不得不半途而废或接受所谓的“调解方案”;

·         相关劳动法律条款常常是原则性、多义性的，职能部门有很大的自主解释权和自由裁量权。同时地方执法系统又隶属于地方政府。这些法律机制和政府体制常常给那些很多政府关系网的用人单位及跨国公司提供了权钱交易的运作空间，地方政府又往往从其“政绩”不愿得罪相关企业为借口，干扰办案。劳动者作为个体在这种情况下根本无法与这种有组织的势力抗衡，当然也不太可能讨回公道。

劳动者维权的代价与结局

就业、工作是劳动者赖以生存维持生计饭碗，不到万不得已影响其生存，绝大部分劳动者宁愿放弃权利和利益而不敢与用人单位“撕破脸皮”。而一旦劳动者迫不得以走上依法维权之路，用人单位(资方)也是将胆敢维权者最终赶走了之，以杀一敬佰。行业的潜规则是任何与公司发生法律纠纷的雇员在劳动市场是不受欢迎的，更不提一旦维权是上了雇主黑名单，而《草案》给予了资方法律权力了解劳动者任何维权历史(在资方眼前等同于犯罪记录)加上隐私。最终的结局只能是以该劳动者永远失业告终。

相比用人单位违反法规的代价，劳动者维权相对维权代价要高昂的多。《草案》的法规

对用人单位没有任何威慑作用，对劳动者而言实际上仅是阿Q式的精神安慰形式罢了。针对用人单位违法的惩罚措施根本不足以补偿劳动者为维权付出的代价，也不足以制约用人单位放弃了违法的妄图。

李先生所在的跨国公司硬是以一份当时李先生修改过但没有李先生签字同意所谓“一年期合同”为由要与李先生终止劳动关系把李先生推入法律泥潭，而有关职能部门硬是不顾事实的前因后果，指鹿为马，也一口认定这样一份把李先生从此逐出就业大门的合同是有效的。根据新的《草案》，李先生走上的也是一条“即便赢了也是输定了”的维权“绝路”。

■《草案》第五章和第六章分别谈到监督检查和法律责任。

有监督没有严格的执法与惩罚制度，那么监督又有何用？工会在很多情况下因其人员切身利益与用人单位密切相关，往往只起到了一个稻草人的作用。政府部门中谁敢出头？谁敢举报可能就被开除。事实上，现行的劳动法律为腐败大开了方便之门。

和谐的社会呼唤和谐稳定的劳动关系

事实上来中国的许多跨国企业并没有如中国政府领导们所期望的那样带来所谓先进文明的人性化管理理念及手段，而是充分利用中国法制建设的不足，使其利益“合法地”最大化。这验证了亚当.斯密斯在《国富论》里说：我们的晚餐并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的关切。

中国国民的银行存款率巨高不下，经济不活跃，人民实际收入两极急剧分化、不平衡，实际收入并没有随着中国的经济发展而增加，老百姓对未来的就业前景、医疗、养老缺乏信心，这与国家的社保、劳动法规、就业保障的缺陷有千丝万缕的联系。任何以牺牲在职劳动者利益为代价来缓解不断增长的就业压力的政策及法规是一种拆东墙补西墙只能导致恶性循环败国之策。完善劳动法规、创建和谐稳定的社会关系、增强广大民众消费信心、搞活经济、创造更多的就业机会，才是安邦治国之道。

在市场经济中，用人单位与劳动者，或称劳方与资方，是最重要的社会关系之一。而如何对待双方，则一定程度体现了政府和立法者的政策取向。中国是社会主义政体国家，党和政府是以“代表广大人民利益”为宗旨、创建和谐稳定的社会为国策，那未劳动法规以维护劳动者利益为宗旨应是政府和立法者的政策取向。当大多数企业高喊着“与国际惯例接轨的今天”，也许其它国家及地区的国际惯例是解决中国劳动法规种种敝端的一个良方。

例如国际上的人民陪审团机制就比国内的人民陪审员的稻草人体制要合理的多。每个案件的人民陪审团的成员是随机地从公民数据库提取的，其成员的责任就是根据其对法律及社会的常识，在听取双方意见后，对案件定性。这种机制至少可以将司法中的滥用职权，以权谋私的腐败现像减到最低，同时百姓通过参与司法活动来推广建立健全的法制社会。