网络知识产权法律实务之网络不正当竞争系列案评析

李德成 律师

 

中华全国律师协会知识产权专业委员会执行委员

北京市律师协会信息网络与电子商务委员会主任

2006年9月27日

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第一部分  网络不正当竞争系列案  之  网络攻击案

 

参考判决书：北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第3218号民事判决书

双方当事人：

原告：北京珠穆朗玛网络技术有限公司

被告：北京百度网讯科技有限公司

 

一、诉辩双方所主张的事由和理由

（一）原告珠穆朗玛网络公司起诉的事实和理由

1.原告系一家从事电子商务的网站

2.时间段2005年1月21日下午约18点20分，至次日晚21时许

3.指控的攻击人和攻击手段

（1）搜索框源代码中加入指令，且将屏幕显示参数设置为0，形成了隐藏帧；

（2）每次开机或页面刷新时，都将对原告的两个网站进行一次无效的访问；

（3）耗尽了原告服务器的资源，导致原告的服务器对有效的访问不能正常响应；

（4）攻击行为持续时间至少26小时；

（5）行为行为恶劣，手段隐蔽，破坏了网络的交易秩序，对原告构成了不正当竞争， 给原告造成了重大的经济损失，请求法院判令被告停止其不正当竞争行为；赔偿原告经济损失1500万元；在人民日报上刊登致歉声明，消除影响，赔礼道歉；承担本案的调查取证费、律师费、鉴定费及案件受理费。

 

（二）被告百度网讯公司答辩的事实和理由

1．原告现有证据不足以证明其网站连续26小时遭到攻击，且无法访问的事实；

2．在原告访问日志中记录的访问量不足以导致其服务器不能正常工作；

3．百度网讯公司没有修改其搜索框代码，发生攻击的行为可能系他人所为；

4．原告主张损害的事实并未实际发生，缺乏相应的证据支持，故请求法院依法驳回。

 

（三）原被告双方提供的证据情况

1.原告提交了两类证据，共计28份

   （1）第一类证据，为原告证明其所称“攻击事件”发生的证据；

   （2）第二类证据，为原告请求损害赔偿1500万元的相关证据；

2.被告提交了三类证据，共计14份

（1）第一类证据，为被告否认原告所称发生“攻击事件”的证据

（2）第二类证据，为被告证明其未实施涉案攻击行为的证据

（3）第三类证据，为被告证明原告、案外人的插件在技术上具有截获、修改他人信息的能力，亦有能力实施涉案攻击行为的证据

 

 (四)法院对原告证据质证后分析认定的情况

    1. 拍摄和录制的录像资料与各相关证据的分析

（1）该录像资料的形成系原告聘请礼仪公司拍摄录制的；

（2）从礼仪公司的性质看；

第一，该公司主要承担婚庆、庆典的拍摄，不具有公证机关的资质和公信力，其拍摄过程不同于公证机关的取证过程，在程序上缺乏公正性；

第二，从原告与礼仪公司之间的关系看，两者之间为雇佣关系，礼仪公司的拍摄行为和拍摄内容，依原告的要求进行，其拍摄的内容体现着原告的意志。

第三，从时间看，礼仪公司是在发生涉案攻击事件至少18至20小时后，才到达现场进行拍摄的，其拍摄的内容不能全面客观地反映案件的整体情况。

2.截图来源无法确定不予采信；

3.61.53.176作者在BBS版上的留言；

4.网络日志可以被修改，且系原告单方提供，但认定了真实性；

5.鉴定报告是原告单方送检证据效力不予确认；

    6.四份证人证言因证人未出庭未予采信

7.流量曲线图不能证明案件的实质内容

 

 (五)法院对被告证据质证后分析认定的情况

1.中国互联网发展状况统计报告，该报告与本案争议的事实无关

2.格式性的、空白服务协议书，与本案争议的事实无关

3.一张孤立的曲线图，没有载明其来源及与本案的关系

4.胡磊证人证但胡磊没有到庭

5.被告网站内容的打印页真实性不予确认

6.公证的方式取得的服务器的行为日志没有发生修改和变化，其访问日志保存时间为5天，不予采信

7.另七份证据经双方当事人质证和法庭勘验，原告未能提供反证的情况下，对被告上述证据的效力，予以采信

 

 

二、一审法院结合确认的证据另查明的事实

（一）与原告的诉讼主张有关的事实

    1. 2005年1月21日18时22分16秒时段

在2005年1月21日18时22分16秒时段，在原告的W3SVC1 WEBSERVER3两台服务器开始出现了来自百度联盟网站的大量访问，在服务器日志中记录信息为http://unstat.baidu.com/bdun.bsc?tn=……。

2.18时22分41秒时段

在原告服务器中，开始出现了百度联盟网站连续的访问记录。在18点26分19秒时段，在原告W3SVC1 WEBSERVER3的服务器日志中，出现“server_error_500”记录信息。

3.在26分19秒41秒出现了“server_too_busy 500”的记录信息

来自北京寰宇蓝天电子商务有限公司的2005年1月22日0时（格林威治时间）的流量图，证明了在此期间原告网站的访问流量出现了异常激增的现象。与此同时，原告发现百度搜索框的源代码中被加入了http://www.8848.com 和http://www.8848.net访问原告网站的指令，该访问指令的屏幕显示参数均设置为0，即为隐藏帧。

4.2005年1月22日约21时，涉案攻击行为停止

随后，中央电视台CCTV-2即报道了涉案攻击的情况。原告没有提供攻击事件持续26小时和服务器瘫痪的相关证据，攻击停止后，原告网络服务器如何恢复等问题，原告不能作出说明。

5. 来自百度联盟网站的访问次数

    2005年1月26日，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具了京网协[2005]鉴字第019号电子数据鉴定报告。该报告依据原告的网络日志统计来自百度联盟网站的访问次数为953 532。

审理中，根据原告的申请，法院与北京市公安局网监处取得联系，并调取有关证据，调取的证据与原告送检的3张光盘相同，对此原告予以认可。

 

（二）被告抗辩有关另查证的主要事实

1.原告的搜索助手（英文名称mysearch）软件

2.原告曾经针对被告网站实施过后台操控，修改搜索结果的行为

 

（三）法院主持网络在线勘验的情况

1.勘验主要涉及的事项

第一，百度搜索框源代码存放及通讯的方式；

百度搜索框源代码系html格式文件，静态存放于unstat.baidu.com的网站，百度网讯公司利用其搜索框的方式，通过网站协议与联盟网站之间建立了实时动态的信息传输，且明码传输其搜索框源代码。

第二，在互联网通信过程中，插件对数据流的截获或干扰；

在勘验过程中，被告证明了通过控制中央控制器开/关，可以改变装有插件的终端用户页面上的源代码，原告指控被告实施攻击行为不具有特定性、排他性、唯一性。原告认为，模拟插件不是原告的插件，对勘验结果持有异议。为此，被告即请求本院直接使用原告的插件和服务器进行现场勘验，原告表示反对，不同意直接使用原告的插件和服务器进行现场勘验。

第三，对于在原告网络日志中显示unstat.baidu.com一节的勘验；

在勘验中，被告将一终端用户的百度搜索框源代码中访问原告服务器的两条指令替换为访问第三方网络服务器的网址，在网络上运行后，查看第三方网站服务器的网络日志，该服务器的网络日志显示为http://unstat.baidu.com//,并非显示该终端用户的网址。

该勘验结果可以证明，虽然在原告的服务器中，显示有被告联盟网站的网址http://unstat.baidu.com/……，但是，该显示现象与被告是否实施了涉案攻击行为，两者之间不具有必然的联系。

涉案攻击的行为是在网络传输中，存在被他人截获并修改的可能。

第四，对原告的搜索助手软件的勘验；

原告的搜索助手软件针对百度公司网站信息、改变百度网页内容、在百度的网页上增加广告信息等现象进行勘验。勘验结果可以证明在网络终端用户上，安装了原告的搜索助手软件，可以实施截获百度公司网站信息、改变百度网页内容、在百度的网页上增加广告信息、在百度的网页上运行其编写的指令的功能。

 

（四）被告1月21日至22日服务器的工作日志的证据效力

1.公证证明没有修改的纪录

2.是否可以证明没有修改

 

 

三、法院的基本观点和理由

（一） 原告指控被告实施了涉案攻击行为的主要证据是：

第一，在原告服务器日志中，出现了大量的来自百度联盟网站访问的网址；

第二，在其流量图中，呈现出流量激增的现象；

第三，在百度搜索框的源代码中，加入了http://www.8848.com 和http://www.8848.net两条访问原告网站的指令。

上述证据能否证明被告实施了涉案的攻击行为，取决于以下两个问题：

第一、被告网站与其联盟网站之间的关系；

第二、被告是否修改了其搜索框的源代码。 

 

（二）证明被告实施侵权行为涉及的两个主要问题的分析

 1.关于被告网站与其联盟网站之间的关系

原告服务器中出现的大量访问的情景，并非直接来自百度网讯公司的网站，而是来自其联盟网站。由于百度搜索框源代码系html格式文件，静态存放于unstat.baidu.com的网站，被告与其联盟网站之间通过网络协议的方式，建立了实时动态的信息传输，其联盟网站的百度搜索框源代码来自被告的unstat.baidu.com的网站。

对在原告网络日志中显示unstat.baidu.com一节，被告在勘验中证明了在原告的服务器中显示有http://unstat.baidu.com……，由于涉案攻击行为的发起者利用了百度搜索框的源代码，在源代码中被加入了访问原告的两条指令，所以在被入侵的服务器中记录和显示unstat.baidu.com的信息是不难理解的。

 2.被告是否实施了在百度搜索框的源代码中加入http://www.8848.com 和http://www.8848.net两条指令的行为

在勘验中，针对原告的该指控，被告模拟涉案的攻击行为，在一终端用户的百度搜索框的源代码中，将访问原告服务器的两条指令替换为访问第三方服务器网址的指令，在互联网上运行后，即查看第三方网站服务器的网络日志，该服务器的网络日志显示为http://unstat.baidu.com//…… ，该显示结果与原告服务器日志中显示情况相同。

该勘验结果可以证明入侵者的百度搜索框源代码中被加入了访问原告网站指令的事实，但是不足以证明是被告实施了该行为。

3.关于源程序的复制和修改在本案中的意见和作用

（1）利用控制一种模拟服务器的开/关来反证

（2）直接使用原告的插件和服务器进行勘验

（3）证明了原告曾针对被告的网站实施过修改其页面的行为

（4）该勘验结果证明，存放在被告unstat.baidu.com网站的搜索框源代码，不仅被告可以直接修改，他人也可以在传输过程中，通过截获信息的方式进行修改

 

（三）原告证据无法证明所被告实施涉案攻击行为

1.只有被告才能够修改该源代码的理由，不能成立

2.流量图缺乏关联性

 

（四）与本案有关的思考与建议

1.网络行为规范的多元化制度建设；

2.非法律的义务设定；

3.关于证据的效力与勘验；

4.要采取多种救济手段并用；

5.平时要完善应急事件的处理机制；

6.关于专家证人的制度建设问题。

 

(未完待续）