中国现行死刑制度应该走向何方(续)

四、“死刑选择论”的提出及其必要性。

（一）       “死刑选择论”的提出：

随着自然科学与社会科学的迅猛发展，人类的文明程度日渐提高。在现在社会，更加注重人的主体性，因为罪犯是犯罪作为的实施者，是刑事责任的承担者，同时也是教育改造的对象。因此，犯罪人的罪行、情操、人格等都应当成为刑罚运用过程中应予以充分关注的因素。刑罚的运用在满足人性的基础上，必须要体现教育的目的，展望未来，使犯罪人早日回归社会，而不能像以前那样一味考虑过去所犯的罪行，过于强调刑罚的报应与制裁，强制剥夺犯罪人的权利，使其陷于孤立与痛苦的境地。在当今科学昌盛，文明的时代，刑罚的重心应由犯罪行为转至犯罪行为与犯罪人及一般公民的结合，刑法不再只是被动反应、单纯制裁犯罪的刑法，而是要成为主动关心犯罪人复归社会，抚慰人们心灵相结合的积极的刑罚，为此，笔者提出“死刑选择论”，即对应当判处死刑的罪犯，给予他从死刑和社会化终身监禁这两种刑罚中选择一种执行的权利；倘若选择死刑，则只能采取绞刑的方式执行，倘若选择社会化终身监禁，则必须作出保证在执行期间不得故意犯罪，完全遵守社会化终身监禁的有关规定，否则执行绞刑的承诺。

人格形成之社会化过程决定“死刑选择论”的诞生。任何人都有自己的人格，有自己的主体性，而且人格是运动的、变化的，每个人在一定的素质和环境作用下，根据日常的行为和体验的积累形成了自己的人格，同时，形成的人格又反过来影响人的行为、改变人的行为。犯罪人格的形成是多种因素交互作用的结果，犯罪人格的形成与某些致罪因素的心理及行为倾向性的遗传之间存在一定的关系。自龙勃罗梭以来的大量科学实验证明，犯罪人格虽非与生俱来，但是，先天的遗传因素对于人格之形成确实有着举足轻重的影响，不过犯罪人格的真正发育成熟则是在客观的社会环境中。但是，与遗传因素相比较，社会环境因素则是人格形成的一个更为重要的舞台，犯罪人格之形成的主要基础是社会，它是个人遗传的性格特征加之家庭、学校、社会交往等条件交叉作用逐渐形成的。研究犯罪人格，特别是在考察犯罪人格之形成时，应该充分重视对客观环境的研究，惟此，才能明白犯罪人格形成规律并有效改善不良社会环境。既然对犯罪具有重要影响的犯罪人格来源于社会环境，那么塑造其人格的社会自然负有不可推卸的责任。以往，人们过分强调政府的权力，而无意中忽略了作为公共事务管理者的国家义务，由于国家之义务违反——未创设良好的人格形成之环境的义务——而导致行为人形成犯罪人格并进而实施犯罪行为。根据责任自负原则，国家自然对该犯罪人负有一定的责任。正如法国格拉马蒂尔所言“行为人反抗的是相对于个人所不能容忍的那种特定的生活准则。这就意味着，这种特定的生活准则本身是否正确也是个问题，即出现了反社会现象时，并不能都责怪反社会者，社会还应主动反省自身存在的问题。反社会现象实际上是社会和个人相互作用的产物。”他把反社会的行为比作是社会自身出现疾病的征兆，此时，首先应从社会中寻找原因，是社会自身创造了犯罪。所以可以说犯罪根本原因是社会造成的，如果说犯罪人制造了犯罪，那么就是社会制造了犯罪人。这样如果犯罪人个人对于犯罪必须承担一定的责任，那么这一责任也应当是尽可能宽缓的；毕竟，导致犯罪人犯罪的主要原因依然是社会。因此，国家与社会必须承担责任。由此也就可以肯定，国家责任的介入，稀释了行为人的一部分责任，对行为人自然无强制处死刑之合理依据。因此，给予应当判死刑的人在执行死刑（绞刑）与社会化终身监禁之间作出选择的权利，是真正符合刑法保护社会功能的体现，是真正尊重犯罪人的人权，尊重一般公民人权的反映，是邓小平同志提出的集体生存权和集体发展权是中国首要人权的观念在刑法中的具体运用。

(二)“死刑选择论”的具体实施

创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉。实践基础上的理论创新是社会发展和变革的先导，理论创新推动制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面的创新。法学工作者要以高度的使命感和责任感，进行法学理论创新，以法学理论创新推动法律制度创新和法律实务创新。创新就是要不断解放思想、实事求是、与时俱进。实践没有止境，创新也没有止境。我们要突破前人，后人也必然会突破我们。这是社会前进的规律。法学工作者要以创新精神进行法学理论研究，就是要以巨大的政治勇气和理论勇气，解放思想，更新观念，进一步突破僵化的、“左”的政治思维倾向的束缚，分析新情况，研究新问题，总结新经验，创造新理论，不断开拓马克思主义法学发展的新境界。根据十六大精神，新一轮法律变革的基本目标是全面落实依法治国方略、完善法律运行体制、形成中国特殊社会主义法律体系，切实尊重和保障人权。新一轮法律变革的基本内容可以概括为三个方面：第一，法律观念的更新。观念的更新是制度变革的先导。要进行新一轮法律变革，必须清除不适合新形势要求、阻碍法律制度深入进行的传统观念和陈旧思想，确认和弘扬体现时代法律精神的新观念、新思想。第二，法律运行体制的改革。法律运行体制直接影响法律运行各环节与全过程的状况。法律运行体制的改革是法律改革的重要组成部分。第三，法律制度的改革。法律制度的改革是法律改革的主体内容。法律制度改革就是要适应社会主义经济发展、社会全面进步和构建和谐社会的新形势，废除陈旧落后的法律制度，完善合理的既有法律制度，创立新的先进的法律制度，形成有中国特色的社会主义法律体系。

在现代法治社会中，法律是最主要、最强大、最权威的利益调整机制。不过，在不同的历史时期，由于社会的利益关系和利益格局发生变化，法律对利益调整的模式、原则和方法有所不同。我国从计划经济向市场经济、从对外封闭向对外开放、从集权政治向民主政治的转变过程中，社会的利益关系和利益格局不断地发展变化。法律要持续有效地调整和引导社会的利益关系，就要与时俱进地改变利益的调整模式、原则和方法。对于法学研究来说，一项重要任务就是根据社会利益调整关系的新变化，及时地、甚至超前地更新利益调整理论，正确地引导法律实践的变革。笔者认为，建立新的法律制度，应立足于新世纪国际国内的新情况、新形势，并应遵循以下三个主要的基本原则：

第一，维护大多数人利益原则。最大多数人的利益和社会全民族的积极性及创新性，对党和国家事业的发展始终是最具决定性的因素。立法者的基本着眼点是要代表最广大人民的根本利益。最大多数人的利益实际上就是社会的普遍利益（少数人可能被依法剥夺了利益），直接关系到每个人的生存发展。因此，法律应当首先确认和保护这类利益。维护最大多数人利益是社会主义法的本质要求，也是社会主义法的先进性和优越性的体现。

第二，正当利益平等保护原则。正当利益平等保护是现代市场经济法律制度的根本要求。要对不同社会主体的利益予以平等的尊重和保护。

第三，保护弱势群体利益原则。由于不可归责于个人的自然、生理、经济、政治等方面的原因，任何社会都存在着处于弱势或边缘地位的社会群体。特别是在现代化过程中，由于科学技术的发展，经济体制的转型，社会分工的复杂和社会结构的重构，社会弱势群体更加多样化。对于努力实现社会公正和平等的现代社会来说，保护弱势群体的利益已经成为一个重要而紧迫的社会问题。从法律角度来说，只有把社会弱势群体的利益上升到权利的范畴，特别是归结于生存权和发展权，并纳入国家的法律体系中，才能持之以恒，切实有效的保护弱势群体的利益。

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①[意]菲利著：《实证派犯罪学》郭建安译 中国政法大学出版社 1987年版 第43页

就刑法而言，犯罪作为一种社会现象，其原因是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。正如菲利指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象……这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”^①因此，对于犯罪这种社会疾患，应当寻找社会的救治办法。对于死刑存废这个问题也不例外，也应找到适合社会发展的办法，而这个办法就是建立“死刑选择论”的刑罚制度。我国的死刑制度沿革了几千年，从一定意义上讲，中国刑法史就是一部中国死刑史。死刑无论在制度上还是在文化上，都有着很深的积淀。我们这个民族有着浓厚的死刑情结，普遍认为：“杀人偿命，天经地义”是亘古不变的真理。从现实来看，废止死刑或实际上不适用死刑的国家大部分是西方发达国家，这些国家在有足够的物质条件来满足防范社会的需要，而经济欠发达国家难于做到这一点。当一个社会的物质文明没有发展到一定程度，当权者是不可能舍弃死刑这一刑罚方法的。^①死刑的存废要有浓厚的人文环境。然而，现实的中国尚未有普遍的对人的生命价值表示强烈的人文关怀，对废止死刑没有广泛的认同。但是，我们不能以此为故步自封，安于现状的理由。因为死刑废除是基于世界人权运动而兴起的世界潮流，鉴于此，建立“死刑选择论”的刑罚制度是现阶段解决我国死刑存废问题的最佳途径。

就建立“死刑选择论”的刑罚制度，笔者就司法实践提出以下具体措施和建议：

1，对应当判处死刑的罪犯，公开宣判时，由罪犯自己选择执行死刑（绞刑）还是社会化的终身监禁。

2，若罪犯选择终身监禁，则由罪犯同时选择或由法官安排两名失学儿童或两名贫困大学生作为罪犯服刑期间资助的对象。

若罪犯选择死刑，则应对其执行绞刑。

4，无论罪犯如何选择，该审判法院都应在一个月内将至少3000元（具体多少金额应为现行的枪决或注射执行死刑的费用与执行绞刑的费用之差）邮寄给罪犯所资助的对象。

5，若罪犯选择社会化的终身监禁，则需签订保证书。保证在服刑期间不得故意犯罪，凡故意犯罪应当判处5年以上有期徒刑的，则将执行死刑。同时保证在服刑期间积极参加社会劳动（国家应尽量给每个罪犯安排劳动机会），其所得工资的75％（以480元/月计算即每月360元）由执行刑罚的监狱寄给罪犯所资助的对象。

6，所有执行社会化终身监禁的罪犯都应在同一所或几所固定的监狱服刑。

7，人民陪审员，律师和媒体共同介入制：人民陪审员、律师、媒体定期进入监狱了解罪犯的服刑情况，并向社会公布。律师的误工费可以参照人民陪审员出庭所得的误工费给予补偿。媒体可指定由一家如人民日报社介入。

8，对于贪污贿赂的官员的“情人”、“二奶”们，媒体也要作定期的披露，以防更多的女性变成贪官的“二奶”现象剧增。

“死刑选择论”的刑罚制度和社会化的终身监禁制度符合并体现刑法的基本精神、刑法的目的和任务，符合建立新法律制度的基本原则，是对当代中国弱势群体的权利及其法律研究保护的创新和突破。“死刑选择论”既没有放松对犯罪性质和危害结果最为严重、主观恶性特别巨大的罪犯的必要严惩，有利于实现刑罚正义、发挥刑罚威慑作用，又没有堵塞罪该处死的罪犯悔过自新、重新做人的最后机会，将生死抉择权交给了罪犯自己，如果罪犯不珍惜最后的机会，继续抗拒改造、情节恶劣因而构成新的故意犯罪的，则实属沽恶不浚，死不悔改，国家和社会可以说已经仁至义尽，对其执行死刑亦当天经地义。21世纪的中国是一个致力于民主和法治、建设社会主义文明（物质文明、精神文明和政治文明）并以负责任的大国的国际形象立足于国际社会的社会主义国家。而“死刑选择论”可以为

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①陈兴良：《死刑存废之应然与实然》载《法学》2003年第四期

我国的民主法治进程以及社会主义文明建设创造一个宽松和谐的社会心理氛围。

（三）“死刑选择论”的必要性

自从法律诞生以来，公正和人道可以说是讨论最多的话题。所谓公正，也称公平、正义，源出于拉丁语Justitia，系由jus一词演衍而来。从词源学上说，它具有正直、正当、公正、公平、不偏不倚的含义。公正是法的本性，法是公正的象征。刑法的公正性本身不是绝对的、具体的，受制于一定的社会物质生活条件。刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。从立法上说，由于社会生活变化——尤其是在经济体制改革时期，社会的经济、政治等急剧变动，刑事立法应当及时进行废、改、立，以便跟上社会发展的步伐，保持立法的公正性。而审判公正，首先要有公正的法官，需要有公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官，才能把法律所体现的自由理性精神具体融解和贯彻落实到个别案件的公开审理之中。行刑公正，主要表现在犯罪人的行刑处遇上，例如，行刑的个别化、开放化与社会化等。所谓人道，与人性是同义词。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。应当指出，人道仅是一个概念，所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”^①由此可见，人道本身也是一个历史的范畴，它从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身地往返流动，反映流转的变化的客观事物，随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展。因此，每一个历史时期，人道都有与之相适应的人道标准。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度和做法，即把任何一个人都作为人来看待。^②所以，刑法的人道性的最重要最根本的要求应归结为如下命题：每个公民尤其是社会弱者是人，而犯罪人仅是其中的一分子。因此，刑法的人道性不应局限于尊重和保护犯罪人或者被害人的尊严和权利，更重要的是要保护犯罪人、被害人以外的一般公民尤其是社会弱者的权益。故“死刑选择论”才是刑法的人道性与公正性的本质要求和体现。

胡云腾教授将公正性、效益性和人道性共举为刑法的三大价值，并认为人道性始终是第一位的、最高的、首选的价值，人道性高于公正性。^③陈兴良教授则将刑法的三大价值归结为公正、谦抑和人道，并将公正性视为是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。^④而笔者认为，公正、人道与和谐才是刑法的三大价值，而且公正性、人道性与和谐性是相辅相成，是互为一体的。只有做到公正才能达到人道、和谐，只有做到人道才能达到公正、和谐，只有和谐了才是做到公正与人道了。人道、公正与和谐是并齐的，没有谁让位于谁的问题。胡云腾教授和陈兴良教授之所以提出公正性让位于人道性或者人道性让位于公正性，是因为他们将人道这个概念范围仅局限于罪犯或者被害人，而实际上刑法中的人道这个概念最重要的最基本的适用范围应当是除罪犯和被害人之外的一般公民。只有对一般公民做到人道才是刑法真正所追求的人道，只有对一般公民做到公正才是刑法真正所追求的公正，做到对一般公民的人道和公正才是刑法的本质体现。

现代社会消除了等级特权，代之以法律上的人人平等；驱除了超越的信仰，代之以外求功利的世俗理性；打破了道德的一统天下，代之以利益导向的工具理性。然而，在科学主义与理性主义高奏凯歌伊始，现代法治的种种缺陷就已初露端倪了：法律上的平等远非

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①见《辞海》上海人民出版社  第3019页

②赵秉志等：《中国刑法的运用与完善》法律出版社  1989年版 第334页

③胡云腾著：《存与废——死刑基本理论研究》中国检察出版社 2004年版 第159—174页

④陈兴良著：《本体刑法学》商务印书馆 2001年版 第55页

实际平等，甚至遮掩、放纵了实际不平等；人本主义的“除魔”结局，却导致了伯尔蔓称作现代法律“危机”的那种法律与信仰的分离；将道德价值剥离于法律，虽然维持了法律自治，增强了法律的确定性，但却助长了法律形式主义的逻辑偏执，放任了法律实证主义的道德冷漠。我们看到，在如今社会，无论是形式法治还是实质法治，法律都成为科层制权力自上而下施加的社会控制工具，而不是自下而上的民意真实表达；是政治官僚与技术官僚精心操纵的“理性魔法”，而不是基层大众生活实践的自然体现；是“暴力机器”居高临下强加的“主权者命令”，而不是民间平等协商形成的自我约束机制；是法学界精英谋求行业利益的“霸权话语”和“神秘技巧”，而不是外行百姓心知肚明的理性常识。正因为如此种种原因，才导致了现代法治秩序中人身与人心的分离。

我国现行刑法规定的死刑制度随着社会的发展不再符合甚至违背了刑法的人道性价值和刑法的公正性价值，现行刑法规定的死刑制度的运行，完全违背了刑法的和谐性价值，给我国社会健康快速的发展带来了许多消极的作用：

（一）、死刑执行对犯罪人自身的消极作用。每个人在这个世界上只有一次生命，仅仅有一次生的机会，每个人都愿意平安地度过一生，都希望得到幸福。虽然犯罪人的客观罪行严重，主观恶性极大，但他们也有对辉煌人生的渴求。可是，他们的生活不仅不是幸福和辉煌的，相反却是极其悲惨的和受人唾弃的。因为死刑执行而失去了惟一的上天给予自己去赢得幸福的机会，并且这惟一的机会也因为自己的罪行变得千疮百孔、不堪入目。这难道不使人痛心吗？1995年，在上海发生过这么一个真实的故事。一个年仅27岁的幼儿园女出纳为了男友贪污公款被判处死刑。临刑前，这个本来活泼可爱的女孩拉着看守的手，哭着嚷道：“救救我！”于心不忍的看守替她穿上洁白的羊毛衫，并几次“违反”规定打开手铐让她最后活动活动。把女孩送上开往刑场的囚车后，几位看守忍不住泪水长流……^①显然，这个女孩对自己的犯罪行为是极其后悔的，也是非常渴望能有一次生的机会。可是，死刑的执行毁灭了其改恶从善的一切机会！像这样的例子有很多。对那些判处死刑立即执行的罪犯来说，一旦他们诚心改过，对社会就是一笔无形财富，可死刑的执行使这一切不再可能。死刑执行使肮脏不堪的阴暗心理中好不容易生长出的善良的嫩芽惨淡夭折，这不正是我们所说的新生事物还没来得及发挥潜在的巨大力量就被彻底摧毁了的遗憾吗？这难道不是我们人类在自导自演的一出悲剧吗？

（二）、死刑执行对潜在犯罪人的消极作用。这里说的潜在犯罪人是指存在犯罪倾向但还没有产生犯罪决意的人。死刑本来和潜在犯罪人没有什么关系，可一旦死刑的宣判和执行过于频繁地出现在潜在犯罪人的视野，成为生活的一个习以为常的组成部分的话，他们对死刑的感觉就会由陌生到熟悉，由恐惧到坦然。当潜在犯罪人看到自己的同类因犯罪而被处以极刑，以及他们的家属因丧失亲人而悲痛欲绝时，一种兔死狐悲的感触就会油然而生。强制死刑的严酷性固然能够因其巨大威慑力而触及人类的灵魂，可其对人类心灵的极度摧残又有谁能忍受呢？面对这样的折磨，潜在犯罪人很可能产生反社会的敌对情绪，也可能基于与同伴的感情和义气或者对同伴的同情与怜悯而做出过激行为。他们甚至会认为既然那么多人都因为犯罪而“牺牲”了，自己就算为了自己的“理想”而死也没什么大不了的。这无疑对促进潜在犯罪人向犯罪人转化起了不可低估的作用，此时，死刑的威慑力荡然无存，并同时产生了负面影响。

（三）、死刑执行对犯罪人亲属的消极作用。犯罪人亲属如果认为犯罪人是罪有应得的话，就会心安理得地生活下去，因为亲人的死是社会公正的体现，但同样会给他们留下难以言表的伤害。正如浙江金华李舒印曾对记者说：“那时侯，表哥常常给家里惹事，一家人时常过着提心吊胆的日子，走出去都抬不起头来。自从表哥被执行死刑后，现在大家的日

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①陈兴良：《关于死刑的通信》转载于陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》中国人民公安大学出版社 2004年版

子反而轻松了许多，但他的死毕竟给家里人留下了永远的伤痛。”但犯罪人亲属如果对犯罪人的死不服，就很可能会寻机报复社会，报复司法机关，报复被害人及其亲属，因为在他们眼中，是这些人造成了亲人的死。另外，犯罪人的死意味着失去亲人。尤其是对一个失去父母的孩子来说，让他们还不明事理，没有经历太多风雨的幼小的心灵在没有任何准备的情况下去承受人世间最大的痛苦，这人道吗？孩子幼小的心灵、无限的憧憬不正是激励那些罪犯改恶从善的最好的良药吗？犯罪人亲属作为一个整体所遭受的精神打击是无可名状的，死刑剥夺的是一个人的生命，却造成所有家庭成员心灵的阴郁、性格的扭曲、希望的幻灭。这可以说是死刑的最大的消极作用。

（四）、死刑执行对社会的消极作用。死刑的执行给国家造成巨大的人力、物力、财力的消耗。首先，犯罪人在犯罪前是奉公守法的公民，他们作为一般社会成员享有国家提供的一切社会福利，如九年义务教育等。国家为了培养他们花费了巨大费用，目的只是让他们作为正常公民幸福地生活下去，而他们却最终因为犯罪被判处死刑，国家的一切苦心都徒劳无功。其次，在刑事诉讼中，犯罪人及其亲属为了避免死刑而采取多种措施妨害诉讼的进行，这就使本应畅通无阻的诉讼进程变得扑朔迷离、充满变数。为此，国家不得不增加财政投入，加大司法力度，硬性推进司法进程，这些都是原本不必要的消耗。另一方面，如果犯罪人是其他犯罪人和其他犯罪的知情者，那么对其执行自由刑就能保留“活证据”，有利于揭发其他犯罪人和犯罪事实。但因为死刑的执行，不可能再让他提供有关其他犯罪的线索和证言，这使本可以节约的司法费用没有得到节约。再次，死刑执行使本来可以增加的财富不能实现。犯罪人是最廉价的劳动力，如果没有处死的话，可以为国家创造大量经济利益，但犯罪人生命的剥夺使这一切不再可能。死刑的执行造成社会整体福利的丧失。国家以给全社会谋取利益为己任。犯罪人虽然犯罪，给国家和他人造成了危害，影响了社会的幸福和利益，但其本身仍是社会的一员，他的幸福和利益是社会整体福利的一部分，死刑造成犯罪人的损失和痛苦并不能挽回他已经侵害的那部分福利，而且又牺牲了社会整体福利的另外一部分。不仅如此，死刑执行因为给犯罪人亲属带来巨大精神痛苦，所以又侵害了属于他们的那部分社会福利。死刑的执行造成社会福利的一再丧失。死刑的执行造成国家人力、物力的巨大消耗即是给社会造成巨大的消极作用。

（五）、死刑的强制执行不利于国家的国际评价。死刑的不“人道性”已渐为国际社会所共知，刑罚轻缓化和犯罪人权益日益得到保障已成为国际趋势。西方国家尤其是英美等经济发达国家老是拿我国的死刑来批驳我国的人权状况，使我国在国际地位上的形象受损。既然我国现行刑法规定的死刑制度有如此多的弊端，为了保证我国政治、经济、文化、社会全面而健康地发展，这就要求我们必须立足于现行国情对死刑制度进行完善和改革。而建立“死刑选择论”刑罚制度是现阶段符合我国国情的最好的取代现行死刑制度的刑罚机制。它可以抛弃现行死刑制度的所有弊端，发挥刑罚制度利益的最大优化，更好地为我国社会主义现代化建设服务。建立“死刑选择论”的刑罚制度，确保罪犯死刑或社会化终身监禁的选择权，是尊重犯罪人人格和人权的完美表现。建立“死刑选择论”的刑罚制度，同时规定在执行“社会化的终身监禁”刑罚的任何期间故意犯罪应当判处五年以上有期徒刑的，经最高人民法院的审查和批准应当执行绞刑。这样规定对那些屡教不改的不尊重自己生命的犯罪分子可以起非常好的威慑作用。

更重要的是，“死刑选择论”是基于宽容、人道之刑法精神的刑罚制度。宽容是人类特有的一种精神现象，它给人类带来更多的是仁爱、友谊和进步。我们不仅应使它充满生活的哲学，而且法律的哲学也应以此建构。有了宽容的精神，才有可能使法律成为保证每一个人最广阔的自由发展乃至整个社会自由发展的手段。^①而刑法的宽容性，不仅仅是一个刑

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①冯亚东著：〈理性主义与刑法模式〉 中国政法大学出版社 1999年版 第53页

罚轻重的问题，更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则。^①宽容是人的本性，当一个渴望生存的脆弱的生命在众目睽睽之下随着“铡刀”的落下无助地烟消云散时，那飞溅的鲜血模糊地恐怕不仅是一双双恐惧的眼睛，还有一颗颗战栗着的善良的心。如果这种场面频繁充斥人们的心灵，人性就会慢慢僵化。如果社会的大多数人都对死刑的执行习以为常、麻木不仁，这个社会还会进步吗？宽容性如今已经成为现代刑法的基本精髓，是刑法人道主义的集中体现。而人道性则是刑法保障人权的极其重要的方面。封建刑法以野蛮残酷为特征，资本主义战胜封建主义在刑法方面取得的革命性成果之一，便是以刑罚人道取代了封建刑法中的刑罚残酷。虽然欧陆诸国的刑法典中鲜明地把刑罚人道作为一项基本原则而明确规定，但近现代以来，西方立法者和司法界一直把刑罚人道性努力贯彻于其刑罚立法和司法实务中。刑罚人道也是近现代以来世界刑罚改革的基本目标和主要价值之一。我国和大多数国家一样，并没有在刑法典中明文规定刑罚人道的原则。但刑罚人道一直是我国刑法学界所主张并为立法者在刑法立法中贯彻和司法界在实务中注意奉行的刑罚基本精神。从世界尤其是当今法制发达国家刑罚史的历史嬗变来看，其经历了一个从古代生命刑为中心，到近代的自由刑为中心，再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重，并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。这一刑罚改革的历程，正是宽容、人道之刑法精神得以不断发扬的过程。建立“死刑选择论”的刑罚制度，无疑是宽容、人道之刑法精神在现代法治社会的必然注脚和必然表现。

（四）  应当严格限制死缓的适用范围

   《刑法》第48条规定，对于应当判处死缓的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。这就是很具有中国特色的死缓制度，这一制度可以追溯到上世纪50年代初的“三反五反”运动。当时，毛泽东同志这样评价死缓制度：“这个政策是一个慎重政策，可以避免犯错误。”可想而知，“死缓”只是基于当时的社会环境而采取的权宜之策。作为一种“少杀”的政策，并没有严格的法理基础。如今时过境迁，“死缓”真的就应该成为有些学者提出的为了盲目与国际接轨片面追求“少杀”而应扩大其适用范围的一种制度吗？经过半个世纪的发展，“死缓”在现代的适用价值何在？这是现代每个法学学者或法学专家和立法者应该深思的问题。

“死缓”在我国属于死刑的范畴，是死刑的一种执行方式，但“死缓”的执行却与死刑立即执行有着天壤之别！在现实中，“死缓”会因种种的“表现好”而减为无期徒刑，无期徒刑又变为有期徒刑，有期徒刑再减轻，最后也就没有多少年的服役期了。而这几乎已成定律。尤其体现在有钱有势的人身上，有钱就不怕“表现”不好。结果，“死缓”成了那些人的“平安符”。而因故意犯罪执行死刑的情形十分罕见。现在，“死缓”虽然也是死刑执行方式，但其威慑力，除了多熬两年，与无期徒刑并没有什么实质的差别。刑法虽说死缓期间必须没有故意犯罪才能减为“无期徒刑”。事实上，这一量刑从诞生之初就没有任何意义和价值纯粹只是一种走过场的形式。

“死缓”给应该处死的罪犯以希望，给少数法官腐败创造了机会。随着我国经济社会的发展，“死缓”也在逐渐缺乏科学性和合理性，更重要的是，它给“不公平的司法裁判”营造了可生根发芽的空间。判处死刑本应该是一个非常严肃的行为。可是，用“死缓”这种折衷的方法来分解死刑，则是在玩弄词句。“死缓”是基于“少杀、慎杀”的刑事政策而产生的，如今，却成了司法腐败的根源之一。这一点，当时的决策者也一定始料未及。尽管“死缓”在一定程度上起到了“少杀、慎杀”的作用，但“死缓”的模糊性，却让我们不得不思考，那些能够享受“慎杀”待遇的，都是谁呢？

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①陈兴良著：〈刑法的价值构造〉中国人民大学出版社 1998年版 第432页

2005年3月28日凌晨3时许，原辽宁省第十届人大代表、抚顺市兴业机械化运输有限公司懂事长侯建军酒后驾驶一辆现代牌吉普车，在抚顺市百货大楼前的广场开车追撵裘吉直至将他撞死！抚顺市中级人民法院作出一审判决：侯建军故意杀人罪成立，判处死刑。而辽宁省高级人民法院终审判决将死刑改判为死缓。在这个案件中，身为人大代表及民营企业家的侯建军，故意杀人，且手段残忍，影响恶劣，高级人民法院二审将死刑改判为死缓不得不说是对我国法律的一个严重挑衅！而我们再看一个例子，王斌余，出生在甘肃省一个小山村，6岁时母亲去世，小学四年级时就辍学在家。17岁到外面打工。因数次讨要工资未果，且遭到包工头吴新国的辱骂及拳打脚踢。王斌余因面临无奈的困境、委屈、侮辱、冷漠、殴打，一怒之下，连杀4人，重伤1人，后到当地公安局投案自首。宁夏石嘴山中级人民法院判处王斌余死刑。在这个案件发生前，倘若那个包工头吴新国及其家人不那么残暴，不那么刻薄，不那么蛮横，不那么霸道，这个惨案能发生吗？对于王斌余这个社会的弱者，他之所以犯罪，包工头吴新国及其家人负有不可推卸的责任！而且从刑法刑事责任的立法和原理来看，对王斌余处以死刑本身就是违背法理的，是不正当的。对于那样在大街上残暴杀人的高级知识分子侯建军可以判处死缓，为何对一个贫困的没有读过几年书的社会弱者而且责任可以说完全在于包工头吴新国及其家人身上，法院为何不对王斌余判处死缓呢？这样的形成鲜明对照的例子又何其多呢？

现行的刑罚制度所造成的死刑和死缓不但不衔接，而且造成了很大的不公正，并且减弱了法律的威慑力。法律的公正不只是司法公正，还要求立法公正，没有立法公正就不可能有司法公正。正如马克思所说：“如果认为在立法这偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。在这种情况下，公正的是判决的形式，但不是它的内容，内容已被法律所规定。”因此，为了实现法律的正义、立法公正十分必要。因此，笔者认为，我国刑事立法应当进一步明确死刑缓期执行的适用条件。笔者主张，死缓仅在以下两种情形下才应当适用：其一是犯罪人是智力发育不健全的；其二是被害人明显过错引起行为人激愤而实施犯罪行为的。现就第二种情形来分析，其实质上是蕴涵了“期待可能性理论”。所谓“期待可能性理论”是指刑法对那些在当时的情景之下（这些情况不会经常在生活中出现），基于人性，认为那样做可以理解，有可以同情的原因；作为普通人，要他在这种情况下不这么做是一种苛求，是强人所难。这时如果你不杀人（或者其他行为）难以期待有做出另外选择的可能性；对此有些不应当定罪，有些应当定罪，但是应当从宽处罚。“法不外乎情理”，如果一个法律的规定让人之常情觉得不可容忍，就是违背人性的，提出“期待可能性理论”正是尊重人性的一种表现。我国刑法虽然没有规定“期待可能性理论”作为刑事责任的因素，但是法官应当将其作为酌定从宽处理的因素。多年前，广东一位被拐卖、强奸的妇女多次逃跑未成，饱受多年虐待后，以硫酸伤害包括自己小孩在内的多名小学生的事情，后有当时的彭佩云副委员长代表妇联参加庭审旁听，要求维护妇女权益，被告人最后没有被判处死刑。在王斌余一案中，王斌余在外打工，父亲因修房子腿被砸断一直没有治好家里急需用钱，就想要回一年挣的5000多元钱，可老板只给50元，他气不过，就找劳动部门，包工头却诬赖其看工地时偷了铝皮，不给其工钱。5月11日晚，身无分文的他到包工头吴新国家要点生活费，被骂成“像条狗”还对他进行拳打脚踢。作为一个正常人，面对这样的困境、委屈、侮辱、冷漠、殴打，都会难以忍受，此情此境，我们都会说“天地难容，情何以堪”，大多数人如果处在他的位置都会做出过激的反应，对一个相对的强者来说，可以用其他的方式来排解心中的不满情绪，面对“像条狗”一样的弱者来说，也只有这种办法才能排解心中的愤懑。这时对于一个有尊严的人来说，如果因此屈辱而自杀，我们不会感到奇怪；面对杀人行为虽可以定罪判刑，但如认为没有任何可以宽宥的地方，不给余地，对其处以极刑，这不是违背了人性吗？另举一例，一个人强奸并杀害了你的妻子，你目睹其逃脱，几天后你在街上发现了该真凶，最适合的办法是报警，或者当时你完全有条件将其扭送到公安机关，但是你却悲愤难忍，将已经就范的人杀死，这时你就是构成杀人罪的，可这时如果以“杀人偿命”作为理由对你处以死刑，就是不合理的，因为对你是过高的要求，这样做反而是国家和社会违背了基本的人性。

梁华仁、陈清浦在《经济犯罪废止死刑问题研究》一文中提出：“经济犯罪适用死刑的公正性则需要将经济犯罪所侵害的法益和死刑所剥夺犯罪人的生命权益相比较，若前者大于后者，经济犯罪适用死刑的公正性则为正；若前者小于后者，公正性则为负。”“贪污侵害的法益是公共职务的廉洁性和公私财产的所有权……如果对经济犯罪科以死刑，有贬低人的生命价值之嫌。因此从刑罚的等价分配上，对经济犯罪处以死刑不具有公正性。”可见，梁华仁、陈清浦两人从法益上来分析贪污贿赂罪所侵害的法益与生命权不具有等价性，从而得出对贪污贿赂不应判以死刑！但仔细想想，便可以知道梁华仁、陈清浦之所以得出对贪污贿赂不应判以死刑的结论是因为他们对刑法的根本目的搞偏了，刑法的根本目的是保护除被害人、犯罪人之外的一般公民的权利。我们应当还记得贵州原交通厅厅长卢万里，在位时先后33次收受、索取贿赂款2559万元，还有2651万元的巨额财产来源不明。难道他的犯罪行为只是侵害了公共职务的廉洁性和公私财产的所有权吗？贵州许多贫穷人的生存权、受教育的权利难道没有被他剥夺了吗？5000多万元可以至少建500所希望小学，支助1000多名贫困大学生完成学业！试想，一个卢万里剥夺了许多人的生存权和发展权，影响了国家进行社会主义现代化建设的进程，阻碍了构建和谐社会的进程，对于这样的人民公敌，难道只关他10几年吗？他10几年的自由刑可以和成千上万的下一代人的生存和发展相衡平吗？所以笔者认为对严重贪污受贿犯罪的人民公敌最好就是判处社会化的终身监禁！

所以盲目追求废止死刑而无限制地扩大死缓的适用范围的观点是极其错误的，是对刑法根本目的的不理解的表现，也是完全违背我国的现阶段的国情的。要理性地完善死刑缓刑制度，明确死刑缓刑制度的适用范围仅包括智力发育不全或者被害人明显过错引起激愤而实施犯罪行为的两种情况，才能充分发挥死刑缓刑制度在我国构建社会主义和谐社会，全面建设小康社会的伟大进程中的重要作用。

五 构建社会化终身监禁赦免制度之设想

赦免又称恩宥，通常是指对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度。^①赦免制度是国家对于犯罪分子宣告免予刑事追诉或者免除、减轻刑罚的执行的一种法律制度。虽然古代赦免制度设计的初衷在于显示帝王的宽厚仁恤，因而本质上属于一种君权恩赐制度，但是，现代赦免制度则是为了贯彻刑事政策、推进民主宪政而有意识地加以设计和运用的一种法律制度。现代赦免制度是“对法定制度的过于僵硬状态的一种补救”，可见，对罪犯赦免的目的是相对于法律的僵化的一般化提出公平的要求。如今，赦免可以分为大赦和特赦，但刑事司法领域的赦免主要指的是特赦，即“通过行政的干预，使得个别生效刑事判决的法律后果被免除、减轻或缓刑交付考验。”根据《公民权利和政治权利国际公约》的第三部分第6条之规定，任何判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对于社会化的终身监禁，也应建立并完善赦免制度，这不仅是为了与国际司法的进步相符，更是为了满足我国的司法实———————————————————————————————————————

①高铭宣主编：《刑法学原理》（第3卷）中国人民大学出版社 1992年版第679页

践的需要。

当今多数国家的宪法和法律都规定了赦免制度，授权特定的国家权力机构特别是国家主权的代表者免除或者减轻特定或者全部罪犯因犯罪所生的刑事责任。根据我国宪法67条，第80条之规定，全国人大常委会有权决定特赦，国家主席则根据其决定发布特赦令。但上述概括性规定并未涉及赦免的申请乃至执行问题。从我国7 次特赦之实践看，或由党中央提出，或由国务院提出，而被判处死刑者和检察官则无权提出赦免之请求。事实上，这也是为什么我国赦免制度近三十年来一直设而不用的主要原因之所在。^①鉴于此，就社会化的终身监禁，笔者认为其赦免条件应为；

（1）     在监狱服刑至少18年；

（2）     服刑期间悔过自新，改恶从善；

（3）     有重大立功表现或者年老或有恶性疾病经鉴定的；

（4）     释放后不具有再犯罪能力的。

对于任何一个执行社会化终身监禁的罪犯，必须完全符合上述四个条件才可以按照程序予以赦免。

赦免的提起应遵循以下程序：

1、由执行监狱对符合条件的罪犯写申请材料和申请报告。并将申请材料和报告分别交由原审判人民法院和原起诉人民检察院。人民法院审判委员会和人民检察院检察委员会应当各自对执行机关递送的有关赦免的材料进行审查，必要时也可以进行实地考察。审查后，若认为符合赦免条件的，则分别向各自的上级机关呈报直至最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会都应对下级机关呈送的有关赦免的材料进行审查，审查后，都认为符合赦免条件的，则由最高人民法院和最高人民检察院联合向全国人大常委会提交相关报告，由全国人大常委会决定。在这些程序中，若有任何一个机关认为不符合赦免条件的，则申请程序停止。每一个机关进行书面审查的期间或者实地考察的期间不得超过2个月。

若原审判机关为最高人民法院的，则由执行刑罚机关直接将有关材料和申请报告交由最高人民法院和最高人民检察院处理。最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会经过书面审查和实地考察认为符合特赦条件的直接联合向全国人大常委会提交有关材料和报告，最后由全国人大常委会决定。

2、全国人大常委会作出决定赦免后，再由国家主席宣布特赦令。最后交由最高人民法院或高级人民法院执行。

建立社会化终身监禁的赦免制度具有重大意义。特别是在令法律难堪的案件中，赦免制度发挥着重要作用。比如2003年媒体报道的绍兴轻纺科技中心有限公司总经理，在中国纺织技术领域有着杰出的贡献的轻纺专家徐建平因杀妻分尸，被一审判处死刑后，有近两百人上书法院为他求情，请求“刀下留人”。我们没有必要对此案本身加以评判，但是如果某个罪犯的确情由可原，我们应当做的不是联名上书请求法官、法律规则的通融，因为法律有自己的品格和思路，法律规范有其确定性，对“科学家”也不能网开一面。但是我们可以建立“死刑选择论”制度和“赦免”制度让一些令法律难堪的案件由这种规则外的规则来判断。“死刑选择论”制度和“赦免”制度不仅体恤了民情与人意，更容易使法律贴近老百姓生活。

───────────────────────────────────────①赖早兴著：《中美死刑赦免制度及其比较》载于《死刑的正当程序学术研讨会论》

六 建立“死刑选择论”的意义

近年来，许多主张废止死刑的学者专家对死刑政策提出了一些建议，比如大幅度削减刑法分则中死刑的罪名，对经济犯罪先废除死刑等等。甚至有学者主张，在不能马上废除死刑的情况下，可以规定对所有死刑犯一律判处死缓。但笔者认为，在死刑政策上不能盲目地追求与国际社会接轨，而是要考虑各国的国情，即使在同一个国家，一个社会中各个不同公众阶层的死刑情感也是不可能完全相同的。为克服在死刑问题上各个公众阶层情感的不理智部分，寻求全社会各个公众阶层在死刑问题上情感的一致性，建立“死刑选择论”的刑罚机制，将是一个明智之举，对我国的现代化建设具有重大作用：

（一）、“死刑选择论”有助于培养仁爱之心。刑法作为一种规范，具有行为规范和裁判规范的双重功能。就裁判规范而言，注重限制法官的恣意裁判权；就行为规范而言，注重教育民众，使之树立正常的法律意识，从而实现法律行为。而作为行为规范，则需要通过法制宣传以及正确及时的行刑，从而在人民心灵上留下持久印象。“死刑选择论”并不意味着以恶害的报应进行教育，也不意味着是单纯传授知识的知识教育，而是意味着既对犯罪人的特殊教育，也对普通民众的一般教育和预防。“死刑选择论”是兼具知、情、意、和（即和谐）的刑罚。通过建立“死刑选择论”的刑罚机制，使民众深切体会国家，社会对人之为人的尊重，即使是对于违反社会规范的人，也尽量给他们人权，尽量给他们悔罪的机会，尽量给他们一条复归社会的桥梁，从而提高人民相互尊重，相互爱护的仁爱之心，这也与依法治国，以德治国的方略不谋而合。

（二）、“死刑选择论”根除了错判、误判的死刑案件因执行了刑罚而无法挽回的现象发生。俗话说：“人命关天”，不能有半点马虎。然则，法院之判决必须由人作出，人非圣贤孰能无过？即使法官明察秋毫，但因虚伪证言或者不实自由或者鉴定有误等主客观事由的存在，均有可能导致裁判有误。而错误的死刑判决一旦付诸执行，即错杀无辜，根本无法救济。对此，美国学者曾进行了专题研究，结果发现，自1900年以来，仅美国就有23人被错误地判处了死刑。近年来，日本也出现了死刑误判事件。具体到我国而言，根据最高人民法院肖扬院长于2004年3月10日所作的《最高人民法院工作报告》，最高人民法院全年共审结死刑复核案件和刑事再审案件300件。其中，维持原判182件，改判94件，指令人民法院再审24件。^①可见，最高人民法院以往复核的死刑案件中，纠错改判的比率相当高。现在死刑核准权已收归最高人民法院，那些未经最高人民法院复核的案件肯定也存在错判的现象，但即使是最高人民法院核准的案件也并不意味着定然确定无误。鉴于此，建立“死刑选择论”的制度，完全可以避免错判、误判的死刑案件因为执行死刑而没有机会纠正的现象再发生。

（三）建立“死刑选择论”制度将是我国保障人权的又一重大举措。建立“死刑选择论”的刑罚制度，将是中华民族文明和我国人权事业发展史上的又一里程碑。随着我国社会的进步，法制的发展和人权观念的转变，尊重和保障人权愈应得到国家的关注与重视。并为之进行不懈的努力。至2003年3月，十届全国人大二次会议向世界庄严宣布在：把“国家尊重和保障人权”载入宪法。这无疑是我国政治生活和政治文明的一件大事，是中华民族文明史和我国人权史上的伟大里程碑。事实上，伴随着人类社会文明的全球化发展，人权已成为当今世界各国和国际社会处理政治经济和法律等事务时必须优先考虑的因素。而在刑事法治领域，刑罚立法的完善于刑事司法的发展当然也必须符合人权保护之时代需求。现在，我国已加入了《公民权利和政治权利国际公约》，作为此公约的成员国，我国当然有义务完善刑事立法。而建立“死刑选择论”的刑罚制度，赋予罪犯“要求执行死刑或者终

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①肖扬于2004年3月10日在第十届全国人大第二次会议上所作的《最高人民法院工作报告》

身监禁”之权利，从而切实实现刑法保护社会的功能的目的。

（四）、建立“死刑选择论”制度有利于国际和区域刑事合作。如欧盟已经禁止将有判处死刑危险的犯罪分子引渡给管辖国，其他一些废除死刑的国家也持类似态度。我国香港和澳门特别行政区已经废除死刑。在一些涉港涉澳的案件中，同一种犯罪在祖国大陆受审和在港澳受审结果悬殊，容易造成认识上的混乱和其他一些不好的影响。

最后，建立“死刑选择论”制度，西方国家不敢再拿“死刑”问题来“批评”中国的人权状况，相反，我们还有足够的勇气对西方国家的“死刑”及其衍生的人权问题进行批驳！建立“死刑选择论”的刑罚制度已不再局限于而是超越了现今国际社会普遍流行的单纯废止死刑的论调，在对犯罪人适用刑罚时将刑罚选择权交于犯罪人自己，这更体现了对犯罪人人权的保护，也为我国反驳和批判西方国家的人权问题提供了一个新的亮点。建立“死刑选择论”制度有利于在国际地位中树立我国作为社会主义国家的良好形象。